La Ley Contra el Lavado de Activos (AMLA, por sus siglas en inglés) representa uno de los cambios más significativos a las leyes estadounidenses contra el lavado de dinero desde la Ley Patriota de Estados Unidos de 2001. Si bien AMLA ha recibido una cobertura considerable, parece que se ha agregado una disposición a la legislación sin mucha fanfarria, presumiblemente a instancias del Departamento de Justicia de Estados Unidos, y podría colocar a los bancos extranjeros en una posición particularmente difícil, dice el comunicado de FIBA.
En su Sección 6308, AMLA amplía la autoridad del Departamento del Tesoro y el DOJ para buscar y obtener registros bancarios ubicados en el extranjero, al tiempo que limita potencialmente la capacidad de los bancos extranjeros para argumentar que la producción de esos documentos violaría las leyes y regulaciones bancarias locales.
La Patriot Act desde 2001 otorgó al Tesoro y al DOJ la autoridad para citar a cualquier banco extranjero que mantenga una cuenta corresponsal en los EE.UU. y solicitar registros «relacionados con dicha cuenta corresponsal», incluidos los registros mantenidos en el extranjero. Un principio limitante era que la citación debía buscar documentos “relacionados” con la cuenta corresponsal.
Además, el destinatario de una citación bancaria podría, si corresponde, anular la citación argumentando que su cumplimiento violaría la ley de la jurisdicción en la que se solicitaron los documentos, dice el texto que agradece la contribución de Jones Day y Lanier Saperstein y Sergio Alvarez-Mena.
Como era de esperar, la Sección 6308 fue un tema de gran interés en la reciente Conferencia AML de FIBA. A pesar de las garantías de los reguladores y el Departamento de Justicia de que se utilizaría «con prudencia», sigue siendo importante señalar que la Sec. 6308 eliminó ambos principios limitantes. Expande la autoridad del Tesoro y el DOJ para buscar cualquier registro relacionado con la cuenta corresponsal “o cualquier cuenta en el banco extranjero», incluidos los registros mantenidos fuera de los EE.UU. siempre que estén sujetos a varias categorías enumeradas, específicamente, cualquier investigación de una violación de la ley penal del país cualquier investigación de una violación de AML, una acción de decomiso civil o una investigación de conformidad con la Ley Patriota de EE.UU el idioma clave es «o cualquier cuenta del banco extranjero».
La citación ya no debe buscar documentos relacionados con la cuenta correspondiente, puede buscar registros relacionados con cualquier cuenta. Además, aunque el beneficiario del banco aún puede solicitar la anulación de la citación, la AMLA establece que la “única base” ya no puede ser que el cumplimiento entre en conflicto con una disposición de la ley de confidencialidad o secreto extranjero.
Esto amplía en gran medida el alcance del Departamento de Justicia en los registros de bancos extranjeros y crea obligaciones adicionales para las instituciones financieras de los EE.UU. para mantener registros y monitorear el cumplimiento de los bancos extranjeros cuando se entregan las citaciones.
Las instituciones financieras estadounidenses pueden estar sujetas a multas o sanciones si el banco extranjero no cumple con la citación, sin una definición específica de lo que constituye «cumplimiento». De hecho, la institución financiera de EE.UU. puede estar obligada a terminar la relación de corresponsalía con el banco extranjero o estar sujeta a multas de hasta 25.000 dólares por día. Esto coloca a las instituciones estadounidenses en una posición en la que deben monitorear el cumplimiento del banco extranjero con una citación y obliga a los bancos estadounidenses a involucrarse en el cumplimiento de los bancos extranjeros. Es previsible que los bancos estadounidenses terminen en los tribunales para discutir sobre lo que significa para el banco extranjero cumplir con la citación: ¿es de buena fe todo lo que se necesita o hay un grado de adecuación que debe cumplirse? Todos estos requisitos de monitoreo adicionales aumentarán el costo de cumplimiento para las instituciones financieras.
Un tema abierto es si la Sección 6308 está destinada a reemplazar los procesos tradicionales diseñados para respetar la soberanía de las naciones extranjeras. La sección 9-13.525 del Manual del DOJ establece que, “La ley de EE.UU., en forma de tratados de asistencia judicial recíproca, exige que Estados Unidos intente obtener registros mediante el proceso de asistencia judicial recíproca antes de recurrir a medidas unilaterales obligatorias».
Más preocupante es que la Sección 6308 podría utilizarse contra bancos extranjeros como parte de una estrategia de aplicación agresiva. La cuestión de si se puede hacer valer una jurisdicción específica sobre un banco extranjero involucrado en la actividad ilegal de un tercero probablemente resultará un terreno fértil para argumentar ante los tribunales estatales y federales.
El tiempo lo dirá, pero por ahora, los bancos extranjeros deben estar muy al tanto de los poderes ampliados de citación del gobierno de Estados Unidos.
Por Marcelo Soba
Por Gabriela Huerta